施暴者能否抚养孩子
到8月13日为止，戴晓磊和儿子晨晨已经有924天没有见面了。戴晓磊的丈夫刘杰将两人的儿子晨晨带回老家抚养，不让母子相见。一审法院判决二人离婚，刘杰获得儿子晨晨的抚养权，同时，法院认定刘杰对戴晓磊实施家暴，给付戴晓磊精神损害赔偿5000元。
戴晓磊非常困惑，为什么法院把孩子判给施暴一方?
在代理婚姻家事案件12年的中国婚姻家庭法学研究会理事、婚姻家庭法专业律师杨晓林看来，这是法院“正常”的判决。“孩子跟随一方生活较长时间，再改变不利于孩子的成长，对孩子成长不利，一般法官在这种情况下，都是把孩子判给带孩子有一段时间的一方。”杨晓林说，法官认为家庭暴力跟子女抚养权没有直接关系，家暴只是男女双方之间的恩怨。
虽然戴晓磊二审代理律师、北京明航律师事务所创办人戚连峰接到案件时“感到非常诧异”，但是，他翻遍现行的婚姻法和婚姻法的司法解释等，发现都没有明确提到实施家庭暴力的一方没有权利抚养孩子，或者是不应该抚养孩子。反家庭暴力法也没有明确规定，实施家庭暴力的一方不能抚养孩子。
北京源众性别发展中心主任、律师李莹说，2008年由最高人民法院中国应用法学研究所编写的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》提到，施暴者不宜抚养孩子。“但这只是一个内部的指导意见，没有法律效力。法官不会承担由此产生的不利后果。”
与会的多位专家认为应改变现在的审判思路。戚连峰说，在戴晓磊案件中，从有利于抚养孩子的角度讲，孩子判给刘杰，明显是不利于孩子的成长。为什么这样判?就是如果孩子判给戴晓磊，很难执行。
如何破解抚养权执行难问题
夫妻一方拒绝交出抚养权，造成孩子事实上不能和获得抚养权的一方生活。离婚案件中，关于抚养权的内容如何执行才能避免空头判决?
婚姻法第48条规定，对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。
婚姻法司法解释(一)第32条进一步明确，婚姻法第48条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
杨晓林认为，究其法律本身来看，抚养权强制执行，并非针对孩子本人，而是对对方妨碍执行行为的处罚措施。如果不履行法院生效的法律文书，现在有一些措施，比如列入全国失信被执行人名单，采取罚款、拘留等措施。经司法拘留后，仍妨碍破坏民事执行的，可移交公安机关执行刑责，视情节轻重可判处3年以下的有期徒刑。
“法律的规定是明确的，法院应该按规定办事，发挥法律的震慑作用。”北京红枫妇女心理咨询服务中心名誉理事长王行娟说，曾经有个成功的案例，2014年在上海打工的王某，法院判决将女儿判给妻子抚养后，将女儿藏匿一年多拒不执行。法院对王某判了6个月有期徒刑，终于使女方获得了抚养权。“弱势妇女的抚养权和探视权的关键，在于法院的司法人员有没有社会性别观念，只有提高司法人员的性别意识，婚姻法所赋予的抚养权和探视权才能得以落实。”
“应引入惩罚性判决。”杨晓林说，湖北武汉和山东淄博市中级人民法院有两个案例，在判决离婚抚养权归属上，都是男方抢走孩子交给自己的父母带，一审法院就顺理成章地把孩子判给男方。但是二审法院都做出改判，认为孩子原有的生活环境改变，不是双方协商的结果，是通过抢夺的方式获得的，所以应该恢复原来的状况，判决给对方抚养，这是惩罚性结果。
抚养权归属应采取什么标准
因为抚养权执行难的问题，在一定程度上造成“谁抢孩子谁占先”的现象，夫妻一方会通过抢孩子的方式，在争夺抚养权中获得优势。抚养权的归属应当采取什么标准?
1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定，人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第29条、第30条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。
“婚姻法及其司法解释以及相关指导意见对于抚养权问题的规定相对比较原则，很多时候因为比较原则，法官有很大的自由裁量权。”李莹说，在抚养权的判定中，所谓的有利于子女身心健康，结合抚养能力和抚养条件，法官主要看的是经济条件，对孩子的情感需求、陪伴需求考虑的不是太多。在经济条件基本相符，双方都想要孩子的情况下，一般就是孩子在谁手上就给谁。我国是儿童权利公约的签约国，儿童权利公约的一个非常重要的原则就是儿童利益最大化，这和“有利于子女的身心健康，保障子女的合法权益”应该是符合的。
“离婚案件中要贯彻子女的利益最大化原则，但是如何落到实处一直没有被认真对待。”杨晓林说，什么是儿童利益最大化?在判断孩子抚养权归属的问题上，应当充分考虑儿童成长、学习的需要，不应只是物质上的满足，还应该包括感情上的陪伴和安慰，必须要由孩子的亲生父母直接抚养，而不能把孩子交给祖父母、外祖父母或者自己的兄弟姐妹代为抚养。
在王行娟看来，抚养权的归属要采取从根本上有利于子女健康成长的标准，经济收入的高低只是其中一个标准，而不能是唯一标准。还需要考虑子女的年龄、性别，夫妻双方的职业教育水平、性格和生活方式等。年龄比较小的孩子，特别是女孩子以母亲抚养为最好。
父母一方抢夺藏匿孩子是否构成家庭暴力
反家庭暴力法对“家庭暴力”的界定是“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。
在李莹看来，抢夺孩子，不让孩子随便出入，不让孩子见妈妈，就是限制人身自由。“母子不能相见，对孩子和母亲都是巨大的精神折磨，这就是家庭暴力。不只是对孩子，也是对母亲的家庭暴力。”希望这种情况可以申请人身安全保护令。
社会性别问题专家、为平妇女权益机构共同发起人冯媛认为，争抢孩子，藏匿孩子，是家庭暴力不太被重视的表现形式。抢孩子的行为是对妈妈精神上的折磨，同时往往伴随的是对妈妈身体的侵犯，对妈妈空间的入侵。这些基本都是发生在幼儿身上。幼儿期是孩子最脆弱的时候。对孩子的伤害是什么?不只是母爱的缺失，也不只是交往的限制、空间的限制，还会伴随着对孩子“三观”的扭曲。孩子目睹了抢夺、偷、骗，长大以后有可能造成习得性的暴力。警察、检察官、法官尤其不能把这当作一般的家庭纠纷，一定要停止对家暴的默认，甚至纵容。
在婚姻存续期间，一方抢夺孩子，不让另一方和孩子相见，如何解决?在李莹看来，这涉及婚内探望权的问题。“婚内探望权完全是存在的，但是法律并没有这方面的规定。”一些律师劝当事人，要想实现探望孩子就需要离婚，法律保护离婚后不抚养孩子一方的探视权。“这是很大的悲哀，想探望孩子，就必须先离婚，婚内探望权的问题值得关注。”
杨晓林还提出，婚姻法当中规定了离婚后子女由一方直接抚养，但是跟监护到底是什么关系?监护是在民法通则中规定的。国际上强调共同监护。实际上，在我国，直接抚养的一方就是得到孩子全部的权利，对方只是给抚养费的义务。如果孩子所有的生活、教育、重大权利，对方都没有权利进行干涉，保障孩子的权利就难以落实。希望能抓住民法典制定的契机，解决好监护权和抚养权两者之间的关系。
