我国性犯罪立法有关规定是刑法第二百三十六条的强奸罪、第二百三十七条的强制猥亵妇女罪、儿童罪。这几个罪名的犯罪构成是建立在性倾向一元认知观念下的，它们重在调整异性间的性侵活动，并且在性别刻板印象下更注重男对女方向的性侵犯。在性倾向多元的现实生活中，大量被害人因为立法空白得不到相应的救济。本文拟从同性性侵犯的角度以案例分析的方式对立法中性侵犯的主体、性侵犯的犯罪对象以及我国现行刑法中性犯罪罪名的界定等几个方面进行探，挖掘我国刑法中性犯罪设置存在的问题及其成因，提出浅薄认识和建议。

一、典型案例介绍

案例一：王某是北京某事业单位的一名普通员工，她称，自己2009年年底到这家单位入职，很快认识了对桌的女同事小华，小华比她小4岁，喜欢穿男装，性格外向活泼。两人很快就成为好友。但慢慢地，王开始发现小华对自己的情感不太正常，说话语气也带着一种谈恋爱的感觉。王因此很想拉开彼此的距离，开始渐渐冷落对方。小华感觉到王对自己的冷落，甚至当着王的面哭。2010年8月23日晚，小华突然给王打电话，说自己很烦，想去找她，独自居住的王答应了。没想到小华在沙发上翻身将她按住，用手指和口交的方式对她进行了“强奸”。事后，王没有马上报警，而是向小华讨说法，对方却发短信说：“我跟你上床完全是因为你岁数大没男朋友。” 更让王没想到的是，小华还有个固定的女友，而后者听说这件事后醋意大发，跑去单位大骂王。王报过警，但至今未立案。[1]

案例二：20岁的小赵是位男同性恋者，2009年初他向家人公布了自己的身份后被赶出家门，无家可归的他遇见了沈某。据小赵所述：“他把我带到他租住的房子里，把我灌醉后强奸了我。”随后，小赵报案，要求警方立案侦查，民警拒绝立案，称无法律依据。[2]

案例三：肖某（男，已婚）和张某（男，19 周岁，未婚）同在一个车间工作，二人师徒关系，肖某是一名同性恋者。他在与张共同工作的过程中，利用工作上的便利，经常采取猥亵、引诱等手段，迫使张与其发展同性恋情。他们曾有过几次性行为，事后张颇感别扭，遂决定终止与肖的关系并交了女朋友，肖不甘心，继续纠缠，并采取暴力、威胁等手段多次猥亵张，致使张的正常生活、工作和恋情受到严重影响，女友得知后也与他分手，张的身心受到极大伤害，却求助无门。[3]

从上述案例，不难发现，无论是遭受性侵的对象、还是实施性侵的主体亦或是性侵行为的方式都与刑法中强奸、强制猥亵有所不同。

案例一中，小华用手指和口交的方式对王某进行了“强奸”。并向王某宣称：“我跟你上床完全是因为你岁数大没男朋友。”小华实施的行为无异于强奸，却因其是女性而逃脱强奸罪的规制。这是强奸罪立法缺陷之一：女性作为强奸罪行为主体的缺失，出现了刑法上的一个空白。

案例二中，小赵遭受沈某性侵犯是不争的事实，沈某也确实对小赵实施了“强奸”，然而按照现行刑法的规定，“强奸”被定义为违背妇女意愿强行发生性关系的行为，小赵因不是妇女，所以权利得不到有效的保障。这是强奸罪的立法缺陷之二：男性作为被强奸对象的缺失，出现了刑法上的空白。

案例三中，张某确实遭受了肖某的强制猥亵，而我国刑法仅将妇女、儿童列为强制猥亵罪的对象，性侵犯犯罪的第三个空白出现：14周岁以上男性作为强制猥亵罪对象的缺失。

在我国现实生活中，除了传统意义上的男性对女性的性犯罪，同性之间被性侵犯的案件也逐渐浮现，如上述三个案例所现。同性恋者和变性者群体的日益壮大，一定程度上使性犯罪的主体和对象更加的错综复杂，使得性行为的方式也多样化起来，除传统的阴茎－阴道生殖器性交方式外，出现了口交，肛交、异物插入性器官等多种方式。生活中此类性侵犯案件大量出现，这些案件却找不到解决的法律依据，使得我国针对性犯罪的这些规定，滞后性日益凸现出来。有必要对这些问题进行关注，对我国现行的性犯罪立法进行反思，以期通过完善立法来加强性权利的刑法保护。

二、性犯罪法律设置存在的问题

《刑法》分则侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，与“性权利”相关的罪名为强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。[4]从以上案件分析可以看出，其设置显然是存在问题的。

（一）性侵犯的主体不完整

从以上提到的几个关于性犯罪的规定，可以看出，与其他罪名的主体和对象（“一切人”对“一切人”）相比，这些罪名的主体和对象以性别和年龄等进行区分，犯罪主体主要是男性，而犯罪对象主要是女性和儿童。根据《刑法》第二百三十六条及1984最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(〔1984〕法研字第7号)第一条的规定，在强奸罪中，行为主体只能是男性，女性不可能成为直接的实施强奸的犯罪的主体。[5]在共同犯罪中，妇女只能成为男子的教唆犯、帮助犯或者间接正犯，而不能成为直接正犯。[6]

不能否认，社会现实中，大多数的性侵害行为都是由男性对女性实施的。女性作为性侵犯的主体行为者的情况，虽然也有发生，但是因为数量较少，因而没有引起足够的重视，尤其是没有引起立法者的重视。但是从根本上说，一个人可否成为犯罪行为的实施者，不取决于他（她）是男人还是女人，而取决于他或她是否实施了刑法所禁止的行为，并因为该行为而给他人或者社会造成的严重后果。实际上，女性实施性犯罪的情况随着人们观念的改变，也逐渐的增多。尤其是同性恋群体的涌现，使得同性间的性侵犯行为逐渐增多起来。据有关专家统计，我国的同性恋人数已达3600 万－4800 万之多，且男女比例大约为2：1。不难得出，女同性恋也已经是一个很庞大的群体。在这样一个庞大的群体里，出现同性性侵犯事件是不可避免的，而且也已屡屡发生的事情。而且，同性间的性侵犯并不仅仅发生在同性恋之间，同性恋不是同性间性侵犯的充分必要条件。正如案例所述。

这种同性的性侵犯行为，并不仅仅是传统意义上的简单的猥亵行为。上文所指的性侵犯行为明显带有奸淫的目的，因此更接近于“性交”而非简单的“猥亵”。而且从产生的危害后果来看，来自同性的这种性侵害行为并不比传统意义上的强奸行为给被害人造成的身心上的伤害少。若司法、执法机关还是按照同性之间不能成为强奸的行为主体以及对象的这一假设来推论，则上述行为只能作为 “猥亵”行为进行立案侦查和定罪处罚，这显然与猥亵行为所造成的危害后果，不能相提并论，也违背了刑法上的罪责罚相适应的原则。但是我国的刑法乃至社会观念都仍然不能接受女性对女性的性侵犯是一种强奸。在女性之间的性侵犯行为认定上，执法部门仍旧奉行典型的“阳具中心性交观”。因为女性不具有男性性器官，所以就根本不可能“强奸”女性，从而完全否定女性可以成为对同性实施性攻击的主体。

法律对此种非传统的性侵害行为没有进行立法上的调整，使得这些受害者投法无门。这是我国刑法在性犯罪法律设置问题上的缺失之一，即性犯罪的行为主体的不完整。这也在一定程度上放纵了女性的性犯罪。应该将女性也纳入性犯罪主体的范围之内，任何人犯罪都应该受到法律的制裁，以此彰显法律面前人人平等的原则。

（二）性犯罪对象的范围过于狭窄

由于刑法规定，“猥亵罪”和“强奸罪”的相关规定保护的对象仅限于妇女和儿童，那么年满十四周岁的男子，就被排除在性犯罪的保护对象范围之外。但是现实中，男子遭受性侵害的情形并不少见。对已满十四周岁未满十八周岁的的未成年男子的性侵害行为，对受害人身心健康发展会产生更为严重的伤害。

当今世界，随着性观念的不断开放，同性恋已经不再遮遮掩掩，而发展成为一种公开的社会现象，美国还存在着地位合法的同性恋组织。在我国，由于国民对待性的含蓄态度，使得同性现象还不是那么公开，但近些年同性恋现象也渐渐浮出水面。既然同性恋是一种普遍的社会现象，那就不能排除同性恋猥亵同性他人的情况存在。1997 年新刑法刚刚颁布不久，一个男青年就在街头被四个男子当众轮流鸡奸，社会影响极其恶劣由于流氓罪已经被废止，当地公安机关就请教当地法院，当地法院又请示最高人民法院，但仍然不能将其入罪，最后只能处以劳动教养这样一种行政处罚。[7]对于罪行极其严重的这类轮流鸡奸行为，在法律竟然找不到惩治的依据，只能被动的接受伤害。而至今，这一立法上的空白依旧存在，仍将年满14周岁的男子排除在外。在上述的案例二和三中，虽然犯罪主体的行为以及行为的后果与案例一中的相似，但是由于被侵犯的对象是男性，被害人甚至不能以”猥亵罪”进行立案，以“强奸罪”立案的可能性更加微乎其微。

综上，我国的有关性犯罪的刑事立法既与社会生活脱轨，也与《世界性权宣言》^[8]所宣称的性公平权，即免于一切形式之歧视，不分生理性别、社会性别、性倾向、年龄、种族、社会阶层、宗教或生理、情感上的障碍的平等权利之理念相悖，所以，我国对犯罪对象规定的合理性是值得质疑的。

（三）性行为方式认定过于滞后

正如本文案例所提出的，认定某种具体的性侵犯方式是否构成犯罪，构成此罪还是彼罪给立法和司法实践带来了巨大挑战。在我国传统观念里，性交的最本质的自然功能是繁衍后代，因此传统上的性交只是指男女之间发生的生殖器交合，即阴茎插入阴道。随着时代的发展，“性交”的范围和方式也在发生改变。人们己经认识到，仅仅为追求生理上的快感而不是为了繁衍后代而进行性交，对于人类来说是正常的，是符合性本能和自然规律的。而且，这是人类与低级动物的一个重要区别。[9]在西方一些国家，对性文化的研究比较多，观念比较开放，甚至还有人将异性或同性之间的手和生殖器接触、手和肛门接触、女性之间生殖器接触等可以引起性快感的身体接触都纳入到“性交”的范围之内。与这些“超前”的观念相比，我国的刑法对性交的规定就显得过于保守和滞后。

对于性行为认知的滞后，导致实践中以此种较为“新型”的性交方式发生的性侵犯，在行为的恶性上认定较轻，这对同性间被侵害的一方十分不利。在性侵犯发生之时，同性性侵者其实也是在采用这一群体内部普遍的性交方式来实施侵害，这与传统的异性性侵者的行为在性质和后果上无异，都给受害人的性自主权造成了侵害。

由此，对于性犯罪主体、对象以及行为认知的不全面以及滞后，导致因同性恋中的性犯罪损害的法益无法得到法律的保护和救济，也放纵了此类犯罪的发生，对社会秩序的维护产生了不利的后果。

三、产生性犯罪法律缺失的原因分析

（一）对生理性别的刻板印象

一个人的生理性别主要由基因性别、性器官、第二性征等几个因素判定，这些因素一致为男则称之为男性，一致为女则称之为女性。然而，大自然对人的生理性别的塑造是多样的，自古以来除了男性和女性外，人类的基因和社会中，一直存在着双性人类和变性的人类。生物医学和伦理学的新发展证明，这些两性之外的人群不是怪物，不是魔障，而是应同男性和女性人类一样存在的人类。医学研究者已经认可了“间性人”（INTERSEXUAL Body）的概念。医学上以此概念表述所有三种混合了男女生理性特征的“亚性别”，包括：一、两性人或雌雄同体（Hermaphrodites），即兼有睾丸和卵巢的人；二、男性假两性人，即兼有睾丸和部分女性生殖器官，但没有卵巢的人；三、女性假两性人，即兼有卵巢和部分男性生殖器官，但没有睾丸的人。[10]医学研究的成果向人们透露了一个不争的事实: 性别是多元而非二元的，是由多重而非单一因素构成的，每个个体都是一系列性别要素参差错落的组合，而不是整齐划一的分割。

对生理（physical）性别的刻板印象简单化了复杂的性心理（psychological），铸成了“异性相吸”的神话。根据性别男女二分的生理上的刻板印象，人们总是倾向于认为人只有对异性才会产生性欲望，同性之间不可能存在性唤起，对同性之间的性侵犯也就没有规范的必要。

（二）对两性文化的刻板印象

除了生理性别，个人的性别认同及性倾向也是多样的。

性别认同（Gender Identity）指个人基于性别规范而内在地自我认可为某一社会性别的自我确认。[11]也就是个人基于特定的社会对何谓“男人”或“女人”、以及男女分别应该“像什么样”“做什么事”的一系列规定将自己认同为男人或女人的过程。一般情况下，性别认同与生理性别是一致的，然而，性别认同可能和生理性别相异，这就是为什么有些人以不同于自己生理性别的方式行事的原因。

接下来，性倾向的多元也就不难理解了，性倾向指一个人对男性、女性或两性持久地产生感情、爱慕和/或“性趣”。对异性的感情、爱慕和/或“性趣”是异性恋，而对同性的感情、爱慕和/或“性趣”是同性恋，对异性和同性都有爱恋的则是双性恋，生理性别为女性而自我认同为男性以及生理性别为男性而自我认同为女性的人的爱恋则是跨性别，跨性别中可能出现异性恋，也可能出现同性恋，当然还有双性恋的情况出现。

由此可见，性别认同与生理性别相异、性倾向多元的现象是客观存在的，这也与单个人的生长过程或社会化过程的复杂性相一致。否定或漠视这种客观存在，进而否定或漠视这一客观存在之上的人类活动，执拗于一元性别认同及在此基础上建构的异性恋的单一模式势必出现认知盲点，主流观念中普遍的认知盲点要转化为立法理念谈何容易。

（三）对多样性行为方式的漠视和遮蔽

从传统价值观来看，人们之间的性交行为一直以生殖繁衍为目的。古语云：不孝有三，无后为大。即是说，婚姻或者男女双方的结合和性交，都是以传宗接代为目的。从而形成了对性行为方式的固定模式的理解，即认为，性交就是男女两性间为了生殖的目的，而完成的男女性器官的交合。但是随着人们对性观念的改变，认为性行为不单纯限制在为生殖的目的上，而是可以通过性行为获得刺激和快感。所以性交的方式也就从传统观念中的“阴茎－阴道”性交方式，扩大到实践中如肛交、口交以及异物进入等同性或异性间性交方式等多种方式。面对性交方式越来越多元化的事实，立法者往往采取回避的态度。我国立法或司法解释中，关于性交的理解还是局限于传统的“阳具中心说”，对性交多样化的事实根本没有加以规定，只是把这些明显带有“奸淫”目的性侵害行为通通规入猥亵罪中，致使这些行为轻罪化，而对于那些较罕见的性侵害模式，则更是避而不谈。由此出现了法律上的空白，这在很大的程度上放纵了这些犯罪行为。

四、立法建议

（一）扩大强奸罪、强制猥亵等罪的主体和对象范围

取消犯罪主体和对象中对性别的区别限定，将法条中“妇女”和“幼女”的表述分别改为“他人”和“不满十四周岁的儿童”。根据本文前面的论述，我们知道不只是女性的性权利会受到侵害，男性的性权利也会受到来自异性或同性的侵犯，根据宪法上权利平等原则，应该扩大本罪的主体和对象范围，取消本罪主体、对象关于性别的区分和限定。女性对女性的奸淫、男性对男性的奸淫、猥亵行为等等的情形，只要符合强奸行为的实质要件，就应该以相应罪名论处。

（二）扩大性侵犯罪的的内涵和外延

承认性交方式多样化，扩大强奸罪、猥亵罪的行为方式认定范围。父制社会里，一说起性交，就会自然的想到的是，阳具插入阴道。因而，强奸罪的主体限定在男子。然而，生理性别、性别认同以及性倾向的多元客观存下，性交方式是多重多样的，立法认知上的的阴茎－阴道的性交方式不足以概括上述的情形。不管是异性之间还是同性的这些非主流的性侵害行为，其社会危害性都是相当严重的，它对受害人的身心打击和对人格尊严的侵犯不亚于强奸等性暴力犯罪。因此扩大奸淫的内涵外延，将多种性侵方式纳入其中，可以使受害者获得有利的刑法救济。

一国对性犯罪罪名的规定显示了该国立法者对人类性行为关系的认识水平，如果承认人类的性行为可能发生在异性或同性之间，如果承认社会中个人的强弱不能仅以性别来确定，那么该国法律就不会仅将女性认作强奸罪的对象；同时，一国的性犯罪罪名也可以从侧面反映该国立法导向是向人权看齐，还是屈从于传统观念统治，无疑，在传统观念的基础上立法更容易迎合多数人，却往往漠视少数人的权利。而以人权为导向的立法，则能够更多地兼顾所有人的利益。

五、结语

对于性犯罪主体、对象以及行为方式的立法规定不全面，影响的是群体不仅仅限于同性恋人群。比如女性对男性的性侵犯行为以及男性采用非传统的性交方式强奸女性的问题，本文针对立法问题进行的讨论以及提出的立法建议，也对益于这些问题的解决有所裨益。